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试论德国交易基础障碍条款
2017-01-06 15:52:11 来源:大连海事大学法学院,大连 116026 作者:刘 怡 【 】 浏览:245次 评论:0
[作者简介] 刘怡(1988—),女,山东聊城人,大连海事大学法学院博士研究生,民商法方向。
A Thesis on the Clause of German Business Base Malfunction
Abstract: As a customary law in Germany, The Clause of Business Base Malfunction has existed for nearly a century. Through the development and perfection of numerous legal numerous cases precedents and theories, the clause was incorporated into the "German civil code". This paper traces the origin and development of the theory of Business Base first, then detailed the 313rd article of German Civil Code namely Business Base Malfunction, the constitutive elements of the clause and the corresponding legal consequences are also described, for the further study of the system and the future of Sino German legal comparison basis.
Key words: the Clause of Business Base Malfunction; The Reform of German obligation law; Principle of changed circumstances; Calculation errors
 
一、德国交易基础障碍理论的提出与发展
   (一)产生背景
在古罗马法时期,契约履行严格遵循“契约严守”原则(pacta sunt servanda),不承认有任何例外。双方当事人只要达成合意,就可以产生当事人所追求的法律效果。至于合意是基于何种情势、内容是否公平合理,均在所不问。合同成立后,无论出现何种情况的异常变动,均不影响合同的法律效力。
情势变更原则的雏形,通说认为源于12、13世纪的注释法学著作《优帝法学阶梯注释》中的情势不变条款(clausula rebus sic stantibus),即“假定每一合同均包含一个默示条款,即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不再存在,准许变更或解除合同” [1]
20世纪以来,两次世界大战和1929至1933年席卷整个资本主义社会的经济危机,给世界各国的政治、经济带来了剧烈动荡,导致了经济大萧条、物价不稳定、通货膨胀、货币贬值等变动,同时也使得许多合同无法依照约定履行。如果仍然坚持契约严守原则,坚持绝对合同责任理论,将严重损害合同当事人一方的利益。契约严守原则受到动摇,情势变更原则重新受到法学理论界和实务界的重视。
第一次世界大战以前,德国以及整个欧洲的社会形势相对稳定。为了维护普遍的交易安全,《德国民法典》明示排除“情势不变条款”等有关实质正义的法律制度,只是在个别条文中规定了一些用以解决交易基础丧失导致履行不公平情况的具体条款。但是,受第一次世界大战的影响,1919至1923年间德国发生恶性通货膨胀,马克币值跌落到1914年马克币值的万亿分之一。面对如此严峻的经济形势,契约严守原则面临强大的冲击。尽管立法者未采取任何行动,但是法院却将法律行为成立后情势巨变问题作为一项法律漏洞,创设了“经济不能”概念,并在此基础上形成了经济不能理论用以解决此类问题。1921年德国学者厄尔特曼(Oertmann)以“情势不变条款理论”、前提假设理论为基础,在其专著《交易基础—一个新概念》一书中,提出了交易基础理论。帝国法院在1922年之后便接受了交易基础理论,并适用于司法裁判当中,即使在经济社会情况稳定之后仍继续适用。
   (二)交易基础理论的原始内涵
厄尔特曼在书中对“交易基础”作了如下定义,“交易行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念”。[2]根据此定义可以看出,交易基础首先是一种前提观念(Vorstellung),而观念显然是从当事人主观方面出发的,而非客观情况。其次,这种观念必须是双方共同具备的,或者是相对人明知该观念的重要性而未做反对。当这种极具重要性的前提观念不存在或者丧失,而坚持履行合同会导致利益的严重失衡,应当给予法律救济。
交易基础的法律联结点是民法上的诚实信用原则。双方当事人设想的合同基础不存在或者已不复存在,而且假设现在要求对方不折不扣履行合同的一方当事人在订立合同之时知道了实际情况,他就应以诚实的方式不会无理要求对方履行合同,那么他再坚持要求对方当事人承认其表示或者订立合同的效力即违背了诚实的思维方式。[3]德国民法典第242条在债法总论中专门规定了诚实信用原则,而且交易基础障碍就被认为是诚实信用原则的具体适用,因此这一理论更具有正当性和法律上的依据。
   (三)交易基础理论的发展
厄尔特曼的理论提出后也遭到一些学者的诟病,认为交易基础的定义过于主观化,而忽略了客观方面。而这一概念在拉伦茨这里得到修正,在拉伦茨看来,交易基础应当包括主客观两方面。客观交易基础是指合同依其本旨,以这些情形存在或者持续存在为前提;只有具备了这种前提,合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关联的期待。客观交易基础主要指等价关系受到干扰以及目的遭到破坏等情形。主观交易基础是指当事人在作出约定时据此为出发点并假设他们有善意的思维方式,加以遵循的想法。[4]他把主观交易基础障碍置于民法总论中研究,归之于动机错误,而将客观交易基础置于债法总论之中,将其作为给付障碍的情形。拉伦茨的修正交易基础学说一经提出便成为德国的通说。
以克格尔为代表的学者把交易基础分为大交易基础(größe Geschäftsgrundlage)和小交易基础 (kleine Geschäftsgrundlage)。弗卢梅认为大的交易基础包括:战争、货币崩溃、修订法律、自然灾害等。大交易基础通常涉及合同数量众多,而非个别情形。其他情形可归于小交易基础的范畴。然而梅迪库斯却认为这样的划分并不具备说服力,且意义不大。[5]
二、交易基础障碍条款构成要件
交易基础理论不仅在德国学界被普遍承认,在司法裁判中也发挥着重要作用,但一直以来都未纳入德国民法典。直到2002年债法改革才首次将交易基础障碍制度正式法典化,规定于《德国民法典》第313条之下:
第313条规定:
  1.已成为合同基础的情事在合同订立后发生重大变更,而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的,可以请求改订合同;但在考虑到个案的全部情况,特别是约定或法定的风险分配的情况下,维持不改变的合同对于一方是不能合理期待的为限。
   2.已成为合同基础的重要观念表明为错误的,视同情况的变更。
   3.合同的改订为不可能的或对于一方是不能合理的期待的,遭受损害的一方可以解除合同。就继续性债务关系而言,以通知终止权代替解除权。
从条文内容可以看出,新债法第313条基本继受了学说和判例中形成的交易基础障碍制度,并遵循了拉伦茨对其的主客观分类。该条第一款适用于客观交易基础障碍,即客观情况嗣后发生重大变更。该条第二款适用于主观交易基础障碍,即作为交易基础的重要观念自始欠缺。下文分别对这两种情形进行分析:
    (一)客观交易基础的丧失(Wegfall der objektiven Geschäftsgrundlage §313I
    1.视为交易基础的情势发生重大变更
根据第313条第1款,被认作合同基础的客观情势在合同订立之后须发生了重大(schwerwiegend)的变更。而问题的关键是,怎样的情势可以视为合同成立的基础?至少合同一方当事人以此情势为合同订立的前提条件,且对方当事人并不反对考虑这样的情势[6]
关于如何界定“重大变更”,德国民法典评注认为:如果我们可以认定,合同一方或双方当事人知道交易基础会发生这种变化就不会缔结这个合同,或者会以其他的内容缔结这个合同的,那么这个变化就能被称为交易基础的重大变更[7]]
   2.变更情势不属于合同内容
这种成为合同基础的情势不得包含在合同内容之中。因为如果变更的情势属于合同内容,那么所出现的障碍则应当依据补充性的合同解释解决,或者依据给付障碍法定规则来解决。
    3.该变更具有不可预见性
合同当事人可以预见到的改变不能构成交易基础的障碍。在当事人预见到可能发生交易基础改变的情况下所缔结的合同,即使在合同条款中未附条件,也视为当事人自愿承担了发生情势变更的风险。该风险是否可以预见,应客观的结合实际情况,以一个合理第三人的角度出发,考察他在当时的情况下会做出什么样的判断。例如双方当事人签订了一个拖船合同,在拖船的过程中,承拖人的拖船因为受到冰排的撞击遭受损坏,未能完成合同的约定。承拖人向法院主张情势变更的请求没有得到支持,因为法院认为作为一个拖船船主,冰排的出现应该是可以预见的。
    4.原合同的维持对债务人而言是不能合理期待的
《德国民法典》第313条第1款第二句规定:“但在考虑到个案的全部情况,特别是约定或法定的风险分配的情况下,维持不改变的合同对于一方是不能合理期待的(Unzumutbarkeit)为限。”由此可见,对合理性的考察在情势变更制度中是必须的。所谓合理性考察主要是指:对原合同和原合同义务的维持是否(不)合理进行判断,这个判断与当事人双方利益的权衡(Interessenabwägung)以及当事人之间风险的分配(Risikozuordnung)是不可分的,必须三者相结合进行综合的考虑。
    ()主观交易基础欠缺Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage §313II 
     根据《德国民法典》第313条第2款,如果已经成为合同基础的重大观念事后被证明是错误的,视为第一款的情势变更。作为合同基础的观念是指合同双方当事人的某种共同的设想或者期待,他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点,按照诚实信用的方式,如果任何一方知道实情,则不会签订或者不会以这种方式签订合同。拉伦茨认为,如果只有一方当事人以错误的设想和期待为出发点,但对方当事人却促成了该错误的产生,并且他也知道这一情形对交易决策具有重要意义,则视为双方的共同观念错误。[8]
根据2002年债法现代化法制定者的见解,第313条第2款不仅涉及双方当事人的动机错误,而且包括对一方当事人来说具有缔约重要意义的双方共同错误。这一规定表明,交易基础的自始欠缺与交易基础的嗣后丧失在法律上得到了同等化的处理。[9]
    1.计算错误
甲决定以市场价将自己的房屋出售于乙,并且甲与乙都认为市场价是每平米一万元,但实际上他们看错了市场价,其实是每平米两万元。此时,如果要求甲按照原合同履行给付义务,会给甲造成不可承受、极不公平的后果。而在这种计算错误的情况下,双方的意思表示均没有任何瑕疵,不存在因错误而产生撤销权的可能性。但是对合同订立具有实质影响的共同观念发生错误,即房屋的市场价。因此,在此种情况应当适用第313条的第2款。
2.动机错误
    甲知道乙打算在某块土地上建造房屋,于是出售房屋装修设备于乙,然而乙却未获得建筑许可。本案例中,甲与乙签订房屋买卖合同建立在一个共同的预想之上,即乙被准许建造房屋。这一预想可以视为合同订立的前提和基础,且双方都持有相同的观念。此时应当适用第2款主观交易基础障碍。
然而并非所有的动机错误都可以纳入交易基础障碍的调整范畴。根据德国民法典第119条第2款的规定,具有交易上重要意义的人或者物的性质错误,视为内容错误,表意人可以据此撤销其意思表示。因而关于性质错误的法律适用,在这里发生法条的竞合问题。
德国通说认为双方共同的性质错误应当属于交易基础障碍,而非意思表示错误。原因如下:首先在双方都产生错误的情形下,没有一方当事人是可归责的,因此即使解除合同也不应当承担损害赔偿责任。共同错误下的合同无法履行的风险是由双方共同负担的。其次根据第119条撤销意思表示会导致合同自始无效的法律后果;而第313条的法律后果要求首先进行合同的调整和变更,而非直接导致合同的无效。这对于都产生错误且愿意变更合同内容的双方当事人无疑更为有利。
根据德国的相关判例和学说可将导致交易基础障碍的事项总结如下:(1)经济给付不能,即虽然没有达到事实的给付不能,但是根据实际情况,给付会给债务人造成超常的困难,根据诚实信用原则,不应再期待他履行给付;(2)等值障碍,合同订立后,事实情况或法律情况发生了巨大变化,导致给付和对待给付的比例关系发生无法预见的重大扭曲时视为交易基础障碍;(3)目的障碍,即给付本身仍然完全是可能的,但由于事后情况的变化,使得债权人无法实现给付的目的;(4)共同的错误意识,即双方当事人在订立合同时,对当前的情况会有某种共同认识,或者对当前情况在未来的变化有共同的估计,这可能是基于一方的意识,而对方对此不加以异议地予以默许。在合同订立后,如果证明这种共同的意识是错误的,且错误重大以致严重影响了双方的合同意愿时,则就出现了交易基础障碍的情况。[10]
三、交易基础障碍条款法律后果
(一)合同的调整
如果发生了重大的交易基础变化,使得原合同的维持对一方而言是不合理、不可承受的,由此产生的第一个法律后果是合同的调整,其目的在于通过合同的调整寻求当事人之间损失的公平分配,以恢复合同权益的均衡,从而使合同在公平的基础上得到履行。它的适用相对于合同的解除或终止具有优先性。合同的调整一般包括:(1)标的物数额的增减;(2)履行上采用分期或延期的方式;(3)标的物的变更。
在2002年德国债法改革中,合同的调整由法院依职权变更成为当事人的一项请求权。适应了日益复杂的经济情况,有利于双方当事人主动寻找合同改订的最佳方案,同时也减轻了法官断案的负担。
(二)合同的解除
如果情势变更后,合同的改订是不可能的或者合同改订的结果对一方而言是不合理、不能承受的,那么将适用合同解除这一最终的手段。对于一般合同而言,合同解除的效果溯及到合同成立之时,发生相互返还原物,原物不存在时进行价格补偿的效果(《德国民法典》第346条);对于继续性合同(Dauerschuldverhältnis)《德国民法典》第314条做了专门的规定,他的效力终止于合同终止之时,不具有溯及既往的效力。
四、总结
综上所述,根据德国交易基础理论,交易基础障碍的情形不仅出现在客观情势发生重大变更之后,而且出现在双方共同的设想发生错误时。德国的交易基础障碍条款并不同于传统意义上的情势变更,其内涵和范围都要广泛许多。
交易基础障碍的法律后果包括合同的调整和合同的解除,然而二者并非地位相等。该条产生的解除权只是一种辅助性的救济方式,适用于当合同调整后对于当事人一方仍然不可承受的情况下。
对此,德国法学家Canaris认为:“我认为履行障碍领域唯一真正重要的发展是行为基础论的胜利。其原则上是在作为契约前提的重要情势实际上不存在或者气候有变化的场合里被加以承认。此时应对新的情况契约内容受到调整,进一步辅助性的承认遭受不利益之当事人得解除契约。”
德国的交易基础理论经过近百年的发展,近乎完备,他们的司法理念和实践虽然现阶段尚未被我们国家全面引入合同法之中,但随着我国社会主义市场经济制度的日趋完备与成熟,以及我国关于交易基础在理论和司法实践上的不断发展,特别是越来越多新的法律关系的不断产生,在立法上全面确立交易基础理论是必然趋势。相信伴随着社会主义法治建设的不断推进,交易基础理论也终将会被全面引入我国立法中,并将为我国民法学特别是合同法的丰富发展奠定基础。

参考文献:


[1] 彭凤至.情事变更原则之研究 [M]台湾:五南图书出版公司 1986,第38页。
[2] 韩世远.《合同法总论》[M] 北京:法律出版社 2004,第380页。
[3] 卡尔拉伦茨.谢怀栻等译《德国民法通论》下册[M] 北京:法律出版社 2003,第535页。
[4] 梅迪库斯. 邵建东译《德国民法总论》 转引自拉伦茨《债法总论》[M] 北京:法律出版社 2000,第664页。
[5] 梅迪库斯.邵建东译《德国民法总论》[M] 北京:法律出版社 2000,第666页。
[6] Brox/Walker. Allgemeines Schuldrecht Verlag C.H. Beck 2011, Rn. 41.
[7]] Grüneberg, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 2009, Rn. 122-123.
[8] 卡尔拉伦茨.《德国民法通论》下册[M] 北京:法律出版社 2003,第539页。
[9] 杜景林.《德国债法总则新论》[M] 北京:法律出版社 2010,第222页。
[10] 齐晓琨.《德国新、旧债法比较研究》[M] 北京:法律出版社 2006,第91页。

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